內在的事務撮要：把持年夜股東及治理層的過度涉險行動、避免金融風險積累并分散是金融機構公司管理的特別任務，更是金融得以穩固的最基礎地點。實證研討表白，損壞性極強的金融危機往往源起于公司管理的掉敗，并重要表示為股東把持或外部人把持下管理權的掉衡題目，實質是監視權的虛置化。金融機構公司管理的實證研討為當下公司法的修訂供給了較好的參照物，對照剖析發明，以後我國的監視權改造計劃未轉變“監視主體成分依靠性”的弊端，也未采用全體主義視角予以聯動修正，能夠招致現有監視權的進一個步驟弱化。為此，金融穩固取向下的公司法修正，應該以全體主義視角下的監視權強化為主線，在苦守股東本位的同瑜伽場地時束縛股東權力，確立董事會中間主義并強化司理層權柄，為債務人介入監視供給軌制基本，并且以細化董事會權力、任務和義務，晉陞監視尺度和擴大監視范圍為框架構建一元制下的監視型董事會。
關 鍵 詞：金融穩固法 公司法修訂 公司管理 監視機制 全體主義
一、題目的提出：金融何故穩固？
面臨數字金融、混業運營的迅猛成長，我國所面對的金融風險敞口正在急劇拉伸。近期，河南村鎮銀行爆雷激發大批追蹤關心，令人匪夷所思的是，遠在廣東、山東、北京等省市的儲戶資金，為何會跨省流進絕對偏僻的河南村鎮銀行？據報道，儲戶最後是在度小滿、京東金融、攜程金融等第三方金融平臺存進按期存款，但由于監管政策收緊，第三方金融平臺的金融產物被迫令下架，為了持續營利，第三方金融平臺與村鎮銀行簽署《一起配合協定》，由第三方金融平臺供給“金融渠道”和“儲戶信息”，河南村鎮銀行經由過程德律風領導，引誘儲戶將資金轉移至村鎮銀行微信小法式存儲。①但由于村鎮銀行管理構造不完美，外部人把持甚至是守法犯法題目非常嚴重，終極激發村鎮銀行爆雷事務。
無獨佔偶，備受追蹤關心的“包商銀行風險處理案”在中國國民銀行、中國銀保監會結合接收、有序處理下，于2021年2月由北京市第一中級國民法院裁定破產，包商銀行成為中國金融史上第一個破產的銀行。據本分國際管帳師firm 出具的審計陳述，截至2020年10月31日，包商銀行回屬股東的權益約為負2055.159億元，由于包商銀行的客戶、買賣敵手、一起配合伙伴遍布全國各地，一旦其無法實時兌付，極易激發擠兌、市場動搖甚至是體系性金融風險。同時，包商銀行被接收時的清產核資成果顯示，在2005年至2019年的15年間，包商銀行被“今天系”②旗下注冊的209家空殼公司以347筆告貸的方法套取了不良存款家教1560億元，其儼然成為“今天系”產融團體的“外小樹屋部本錢市場”。
“河南村鎮銀行案”與“包商銀行案”裸露出的是金融機構不規范的外部管理給金融穩固帶來的挑釁，而數字金融更是加劇了金融機構的公司管理掉靈，公司管理的掉敗往往成為風險積累的導火索。③與此同時，金融監管也并不總能實時發明金融機構資產東西的品質好轉、隱性題目積累和金融風險沾染的題目。④在金融風險醞釀和天生的經過歷程中，監管機構老是在標志性事務產生后方能辨認出金融機構的真正的風險與懦弱水平，金融穩固似乎難以完成。⑤
2022年4月6日，中國國民銀行會同相干部分發布(《中華國民共和國金融穩固法(草案征求看法稿)》(以下簡稱《金融穩固法(草案)》)，摸索我國金融法治的頂層design。《金融穩固法(草案)》以金融風險的防范、化解和處理為主線，其條則design必定水平上遭到包商銀行等系列案件的啟示，即不只誇大體系性風險防范和金融風險的市場化處理與監管，更誇大規范金融機構的公司管理，健全常態化的風險預防機制。⑥針對金融危機的研討表白，體系性金融風險可分為兩類，一類是以年夜蕭條為代表的“所有人全體掉敗”，即年夜部門金融機構簡直同時遭遇體系性沖擊；另一類是以次貸危機為代表的、由體系主要性金融機構所激發的全體性風險。⑦為此，金融穩固亦需出力于兩個方面：一方面包管金融市場基礎面的穩固，另一方面優化金融機構的管理，尤其是健全金融機構的公司管理這一類常態化的風險防范機制。⑧對此，銀保監會主席郭樹清以為，“完美公司管理是金融企業深化改造、完成高東西的品質成長的重要義務”，⑨中國國民銀行前行長周小川亦指出，“公司管理與金融穩固的關系是一個必需加以剖析的課題”。⑩
隨同金融混業運營、數字金融等新業態的步步迫近和金融監管的間歇性掉靈，公司管理應擔負起更主要的金融穩固本能機能。以後，我國政策性金融機構曾經睜開了公司管理構造的優化改造，構成了“建立董事會、監事會，不設股東會”的特別管理構造，(11)開啟了金融機構公司管理變更的征程。客不雅來看，我國監管部分對金融機構的公司管理停止了相當多的軌制實行，并且制訂了一系列規定，可是，就其最基礎而言，我國仍是應該有更高條理的、共同《公司法》基本管理規定的軌制規范。但是，關于金融機構的公司管理應該若何順應《公司法》的束縛，若何在《公司法》的規定指引下停止有實行證據和實際根據的變更，以及《公司法》應該為金融穩固作出何種水平的軌制design，尚完善深刻剖析。在《中華國民共和國公司法(修訂草案征求看法稿)》(以下簡稱《公司法(修訂草案)》)發布之際，借助公司法修正的契機切磋我國公司法所應具有的穩固金融之品德，具有較年夜價值。本文以《金融穩固法(草案)》和《公司法(修訂草案)》為剖析底本，經由過程切磋金融機構公司管理的特別性，剖析金融機構公司管理掉小樹屋序的本源，為國度金融穩固的頂層design和公司法修訂供給規定鑒戒。
二、金融穩固與公司管理的邏輯聯繫關係：監視權的有用設置裝備擺設
金融機構的公司管理實質上是將普通公司管理實際同金融機構的特別題目相聯合后的軌制產品，帶有特別性的同時亦浮現出必定的個性。對金融機構公司管理的實證剖析，可以或許窺測出我國公司管理軌制design的普通性題目。
(一)金融機構公司管理的次序掉調
以包商銀行、錦州銀行和恒豐銀行風險處理案為例，其風險成因各不雷同。包商銀行資不抵債的重要緣由是其控股股東蔡修聞言頓時激動了起來今天團體持久守法違規占用資金，構成大批呆賬、壞賬，從而誘發了包商銀行的信譽危機；錦州銀行則是由于原董事長作為外部人持久把持公司運營，停止大批的聯繫關係存款和保守擴大行動，終極誘發活動性風險；恒豐銀行則是由於董事長貪污腐朽、年報推延發布、自覺擴大等負面事務所致。(12)固然三家金融機構的風險成因各別，但從公司的管理角度來看，存在共通的管理缺點，重要表示為：(1)缺少基礎的公司管理架構，即便有也不施展感化；(2)缺少正常的決議計劃法式，公司的運營決議計劃權基礎由多數人掌控；(3)財政審計凌亂，缺少財政內審機構和需要的內部審計。(13)
(二)金融機構公司管理的特別性剖析
金融機構公司管理的不規范所發生的風險弘遠于非金融機構，其最基礎緣由就在于金融機構公司管理所面對的特別題目。是以，對金融機構公司管理的特別性剖析，是探尋其管理掉序本源的基礎條件。
普通而言，金融機構公司管理的特別性在于：(1)本錢構造的特別性。同非金融企業分歧，金融機構的運營資金重要來自債務人，股東出資占比極小。這不只表示為金融機構的高杠桿率，更表示為金融機構運營風險重要由債務人(客戶)而非股東承當的全體格式，從而帶來了把持權與現金流權分別的題目。(14)(2)風險蒙受才能的懦弱性。金融機構的懦弱性重要來自于其高活動性和高社會影響性，金融機構在社會經濟系統中占有特別位置，金融機構的信譽風險往往會帶來連鎖反映，超越股東的蒙受才能。可是，在高杠桿下，控股股東或許現實把持人常偏向于停止保守的運營拓展以博取高報答，由於股東往往只需求承當一小部門義務，風險絕對較小。(15)(3)股權構造的復雜性。以後，我國金融機構的股權集中度總體較高，尤其是金融控股公司經由過程復雜的股權構造完成“小本錢把持年夜本錢”的經過歷程會誘發更年夜的好處沖突，(16)其成果要么是外部人經由過程彼此持股減弱股東的把持力，要么是股東經由過程盡對控股減弱董事會的治理及監視才能。(17)(4)信息不合錯誤稱的嚴重性。凡是而言，金融機構存在“本身管理”和“對投資對象管理”的雙重管理構造，此構造中，金融機構控股股東、現實把持人的把持權得以延長、擴大，這為金融機構躲避信息表露、下降表露東西的品質和表露相干性供給了方便。同時，為知足監管請求，金融機構應用其與監管者之間的信息不合錯誤稱停止選擇性信息表露，戰略性地選擇特定風險評價模子以完成“符合法規化”，從而粉飾資產東西的品質的真正的情形，到達暗藏本身風險信息的目標。(18)
(三)管理掉序的本源：監視權的虛置
南開年夜學公司管理評價課題組基于“上市公司管理指數(CCGINK)”的研討發明，金融機構最最基礎的風險不是金融風險，而是管理風險，管理風險是金融風險的基本。(19)現有針對上市金融機構的實證研討將“公司管理指數”細分為股東管理指數、董事會管理指數、監事會管理指數、司理層管理指數、好處相干者管理指數和信息表露指數六個板塊，經由過程對2008年至2021年上市金融機構管理數據的統計剖析，得出如下結論：(20)(1)我國上市金融機構的管理程度總體高于非金融機構上市公司，但二者的差距浮現出逐年減少的趨向；(21)(2)股東管理指數、董事會管理指數和好處相干者管理指數浮現總體上升的態勢，但股東管理指數最高，好處相干者管理指數最低，較之2008年，2021年三者分辨下跌7.4％、2.6％和25％；(3共享空間)監事會管理與信息表露管理浮現動搖狀況，監事會管理指數動搖性最強，但浮現動搖上升趨向；信息表露管理動搖較小，但浮現動搖降落趨向；(4)司理層管理指數浮現總體降落趨向，2021年較之2008年負增加1.5％。
上述研討結論基礎同以後金融機構的公司管理近況相分歧，金融機構公司管理程度之所以絕對較高，得益于金融機構公司管理法令律例的不竭更換新的資料、(22)監管機構和第三方機構的結合管理評價以及金融機構董監高的高頻度培訓。可是，近年來金融機構的公司管理程度增加乏力，重要緣由在于：
第一，股東管理程度不竭晉陞的背后，暗藏著我國金融機構控股股東濫權嚴重的實際。金融機構特別的股權構造招致年夜股東的權利凡是缺少制衡，經由過程聯繫關係買賣等方法下降金融機構資產東西的品質、傷害損失中小股東及客戶的好處，甚至是掏空公司的行動不足為奇。(23)實證研討發明，我國貿易銀行年夜股東為了取得更多的聯繫關係存款，會選擇與高管合謀，甚至是經由過程巧設項目，以符合法規名義粉飾資產東西的品質的懦弱性，從而戰略性地在情勢上知足監管請求。(24)現實上，金融機構年夜股東“紙面合規”的監管博弈行動在相當水平上拉升了股東管理指數，股東管理指數浮現出“虛偽繁華”氣象，此種“管理泡沫”使得金融機構的隱性金融風險不竭積累。(25)現實上，包商銀行就是此品種情況下的典範案例，年夜股東今天團體把持著包商銀行的買賣決議計劃，在包商銀行初現資不抵債的活動性風險之時，今天團體曾試圖經由過程引進計謀投資者、干涉包商銀行管帳賬目等辦法來掩飾資產東西的品質好轉的本相，終極使得包商銀行的真正的風險被無窮縮小。
第二，在部門金融機構，年夜股東的把持權絕對弱化，但即使這般，照舊未浮現出權利平衡的幻想管理狀況，而是走向了另一極端——外部人把持形式。全體下去看，我國的外部人把持形式浮現出分歧于歐美國度的奇特樣態，“一把手”景象極為凸起，董事長現實上成為相似于政治生態中的“一把手”，是金融機構的焦點甚至威望。(26)這不只是持久外鄉化實行的“習氣法”產品，更是在基礎法令軌制中得以表現：我國《平易近法典》第61條、第62條規則了“法定代表人”軌制，第81條直接將董事長、履行董事等規則為營利法人的法定代表人。必定水平上，法定代表人軌制是公司管理“一把手”景象的催化劑，甚至成為董事長威望的法令軌制表達。對此，趙旭東傳授以為，“應改造我法律王法公法定代表人軌制，在保持其法定性的同時對其獨一性作過度衝破，即采取雙法定代表人軌制，確認司理為公司法定代表人”，(27)這對于改進公司管理構造是有相當實際公道性的。詳細而言，我國金融機構的外部人把持形式，可細分為三品種型：(1)股權疏散型外部人把持。這在我國城市貿易銀行、鄉村金融機構最為罕見，由于這兩類金融機構股權疏散，股東之間難以構成協力，對公司高管存在監視艱苦，從而帶來外部人對金融機構運轉的把持。(28)(2)股權克制型外部人把持。我國年夜部門鄉村貿易銀行的運轉遭到省級鄉村信譽社結合社的治理，農商行的治理人由省聯社錄用，其股東權力遭到極年夜的克制。(29)(3)股權集中型外部人把持。普通而言，股權集中會強化控股股東的把持權，但在我國部門金融機構中，第一年夜股東經常是當局部分或許國有企業，治理層則依照國度干部錄用法式停止，控股股東與治理層構成了現實上的好處配合體，其他股東難以有用監視。(30)
第三，監事會管理和司理層管理程度較為低下，且終年來未有顯明提高。有學者專門就我國180家保險公司的監事會管理情形停止實證剖析，研討發明，監事會的監視有用下降了保險公司的總體風險、杠桿風險、承保風險和投資風險，且具有財政佈景的監事、職工監事可以或許有用下降保險公司的風險累贅。(31)可是，近年來我國監事會管理程度簡直沒有進步，且司理層管理程度亦處于動搖反復中，這充足闡明，以後我國金融機構的公司管理簡直被股東和董事所壟斷，由此帶來的控股股東濫權和外部人把持成為金融機構風險積累的重要誘因。
由此可見，我國金融機構的公司管理處于年夜股東把持和外部人把持的瓜代來去之中，監事會與司理層經常被擠壓而處于邊沿地帶。這與我國通俗公司的管理近況極為相似，即一方面股權絕對集中，控股股東或外部人影響明顯，(32)另一方面監視氣力不敷，以監事會和自力董事為雙焦點的監視機制後果不彰。正如施天濤傳授所言，在大都情形下，我國“監事會最多只是法令刻制的傀儡罷了，雖有其形，不得其神”。(33)同時，法令軌制對司理層的追蹤關心少少，實行中司理層往往受制于控股股東，難以與決議計劃權對抗。(34)由此可見，上述以金融機構為例的實證剖析，充足提醒出我國公司管理掉序的本源在于公司管理權分派掉衡下監視權的虛置題目，故而，監視權的設置裝備擺設成為我國公司管理改造的要害。
三、我國公司管理監視權系統改造的現行計劃與缺乏
監視權的虛置是我國金融機構公司管理窘境的要害誘因，也是新一輪公司法修正的焦點關心，若何廢除股東壓抑和外部人把持所帶來的股東會、董事會與監事會“三位一體”的好處同盟，成為考驗本次公司法修正成效的要害。
(一)監視權的從頭設置裝備擺設：《公司法(修訂草案)》的計劃
1.一元制形式下的監視權設置裝備擺設
“一元制”是絕對于建立監事會的二元制而言的，其分歧于現行的“三會一層”的平行式二元制構造，監視機制回于董事會下設委員會，公司外部管理由股東會、董事會和司理層組成，是一種垂直型的公司管理構造；其與年夜陸法系“二元制”的情勢差別在于不設監事會，但本質差別并不局限于此，其更多觸及公司決議計劃權、履行權等權力設置裝備擺設系統的變更。(35)《公司法(修訂草案)》第64條規則，無限義務公司建立董事會審計委員會的，即可不設監事會；第125條規則，股份無限公司除了建立董事會審計委員會，還需求知足審計委員會的過對折成員由非履行董事擔負，且審計委員會成員不得擔負公司司理、財政擔任人等職務的請求。除此之外，《公司法(修訂草案)》第153條對國有獨資公司建立一元制的前提作出了具體規則。以上三個條則即是此次公司法修正關于一元制的所有的內在的事務。
2.董事會的監視權：職工董事與自力董事
《公司法(修訂草案)》第63條擴展了設置職工董事的公司范圍，規則凡職工人數跨越三百人以上的無限義務公司均應該建立職工董事。綜合立法機關所公布的修訂草案闡明，有學者以為擴圍職工董事的目標是對應承接一元制改造后職工監事的本能機能，并進一個步驟以為，立法者之所以選擇建立職工董事，是由於職工是除了股東之外最關懷公司好處、最熟習公司情形的群體。(36)同時，《公司法(修訂草案)》第140條增添了對自力董事自力性的請求，規則自力董事不得在上市公司擔負除董事之外的其他職務，且不得與公司存在能夠影響其自力客不雅判定的關系。
3.監事會的權柄強化
《公司法(修訂草案)》對監事會停止了較為周全的修訂：起首，草案第77條明白了監事會的監視機構腳色，刪除了“股東人數較少或許範圍較小的無限義務公司，可以設一至二名監事，不設監事會”的表述。其次，草案第81條付與監事會“請求董事、高等治理職員提交履行職務陳述”的權力，第211條付與了監事會決議審計機構選任的權力。再次，《公司法(修訂草案)》進一個步驟強化了對監事任職的保證，第118條請求監事的解職不得以姑且提案的方法提出，而是將其列進需求大都決的“公司主要事項”范圍。最后，草案進一個步驟強化了監事的義務，不只細化了監事的忠誠勤懇任務，草案第182條還新增了監事違背忠誠任務時公司的回進權。由此，《公司法(修訂草案)》從情勢上較為系統化地修訂了監事會軌制，強化了監事會的權柄。
(二)監視權的強化試點：監管機構的政策試水
針對我國雙焦點監視機制後果不彰的實際，監管界不竭經由過程政策試水，在上市公司和國有企業(尤其是國有金融機構)停止了較多的無益測驗考試，此中不乏有用舉動，部門內在的事務值得《公司法(修訂草案)》接收鑒戒。總體來看，監管機構的政策性辦法包含以下內在的事務：
(1)撤消股東會的設置。2014年12月至2015年3月，國務院批準中國農業銀行、國度開闢銀行和中國進出口銀行三家政策性銀行的改造實行總體計劃，(37)明白了“設董事會、監事會，不設股東會”的公司管理構造設定。與此同時，2017年國務院辦公廳發布的《關于進一個步驟完美國有企業法人管理構造的領導看法》(以下簡稱《領導看法》)亦規則，國有獨資公司不設股東會，由出資人機構依法行使股東會權柄。
(2)撤消監事會的設置。2018年，國務院發布《關于推動國有本錢投資、運營公司改造試點的實行看法》(以下簡稱《實行看法》)提出，在國有本錢投資、運營公司建立董事會，不設監事會；黨的十九屆三中全會經由過程的《黨和國度機構改造計劃》亦明白，不再于國有重點年夜型企業建立監事會；同時，由國資委實行出資人職責的中心企業撤消外派監事會后，亦不再建立監事會。
(3)改造監事會的組成與權柄。《領導看法》請求“要進步專職監事比例，加強監事會的自力性和威望性。對國有資產監管機構所出資企業依法履行外派監事會軌制。”同時，中國國民銀行所發布的《股份制貿易銀行自力董事和內部監事軌制指引》限制股東對自力董事、監事的提名權，至少只能推薦一名自力董事或監事。
(4)改造董事會的選任及本能機能。《銀行保險機構公司管理原則》(銀保監發[2021]14號)第23條激勵銀行保險機構就選舉董事、監事停止表決時，履行累積投票軌制，第27條規則“統一股東及其聯繫關係方提名的董事準繩上不得跨越董事會成員總數的1/3”，第25條規則“已提名非自力董事的股東不得再提名自力董事”。除此之外，就上述不再內設監事會的情況，監管機構均從改組董事會的角度對監視權予以補足，如《實行看法》請求不設監事會的董事會成員不低于9人，由履行董事、內部董事和職工董事構成，同時下設各專門委員會。
(5)監事會下設專門委員會。實證研討發明，較高比例的具有財政審計、保險精算、金融合計等與金融行業親密相干個人工作佈景的監事明顯下降了金融機構的風險。為此，《貿易銀行公司管理指引》(銀監發[2013]34號)第34條規則，監事會可依據情形建立提名委員會和監視委員會，同時規則提名委員會由內部監事擔負擔任人。
(三)公司管理監視權再造的體系性窘境
“公司法外部管理具有系統效應，公司法上專門建立的監視機構和設置裝備擺設的監視權柄是典範和明白的，可是施展監視感化的機制倒是多元且復雜的。”(38)是以，對公司管理監視權的再造，不該僅著眼于顯性的監視機構和監視權利設置裝備擺設，還應該從全體主義視角動身，基于各項聯繫關係軌制的隱性監視機制，考核軌制的能夠後果。(39)
1.一元制下監視權進一個步驟弱化的能夠
一元制形式下，《公司法(修訂草案)》以董事會審計委員會替換監事會行使監視權，就條則內在的事務而言，存在如下疑問：(1)董事會審計委員會的監視權柄并非是對監事會權柄的一攬子承接。從立法轉義而言，撤消監事會建立董事會審計委員會，現實上曾經表白立法者以為審計委員會可以或許更有用地完成外部監視，戰勝監事會的缺乏。可是，根據《公司法(修訂草案)》的條則表述，董事會審計委員會的監視本能機能僅限于財政方面，而既有的監事會權柄還包含召集股東會議等，這現實大將招致監視權的本能機能進一個步驟弱化。退一個步驟而言，即使是一攬子權益的對應承接，那么將監視權由監事會平移至董事會的意義安在？在沒有權柄變更的條件下，僅僅是成分的變更(即行使監視權的主體由監事會變為董事會)可否強化監視權的行使，不無疑問。(2)監視機構的成員組成并無加倍迷信的規則。《公司法(修訂草案)》對無限義務公司審計委員會成員的組成比例并無特殊規則，并未請求由過對折的非履行董事構成。是故，無限義務公司的審計委員會照舊能夠被履行董事把持，這般便掉往了本質監視的意義。
2.監事會改造并未觸及題目最基礎
實證研討以為，監事會難以施展有用監視感化的要害在于“監事會嚴重缺少自力性”“監事會履本能機能力完善”以及“監事會法令位置無法保證”，(40)這與二